國企采購應如何適用法律？這些原則可參考

       國企采購，按采購內容可分為工程、貨物和服務項目；按采購用途可分為經營性和非經營性（消費性）項目；按強制性招標規定可分為依法必須招標工程項目和非依法必須招標項目。無論哪種性質的采購項目，除了依法必須招標的工程項目（包括與工程有關的貨物和服務）必須遵循《招標投標法》外，其他非依法必須招標項目不采用招標方式時，無相關法律規章遵循，即使采用招標方式，因不屬于強制性招標項目，不受《招標投標法》中“依法必須招標的項目”的特殊規定約束。

       為了加強國企采購管理，一些國企管理部門參照《招標投標法》和《政府采購法》制定了“國企采購管理辦法”，一些國企自身制定了“企業內部采購管理辦法”，其他未制定“采購管理辦法”的國企，往往會直接參照《招標投標法》或《政府采購法》執行。由于《招標投標法》和《政府采購法》屬于兩個不同體系的法律（前者屬程序法，后者屬實體法），對采購活動中的一些內容，如信息發布媒體、招標文件編制、評標基準值確定、采購結果公示公告、供應商異議（質疑）投訴等規定也各不相同，如果不加分析地隨意照搬，往往會帶來諸多問題：采購程序和方法不統一會導致采購活動混亂；法律依據不同會使供應商對同樣問題產生不同疑問；適用法律不明確會使行政管理部門無從監管。因此，根據采購項目的不同特點選擇適用或參照的合適法律是避免混亂的關鍵。

依法必須招標的工程項目適用招投標法

        根據《招標投標法》第三條和《必須招標的工程項目規定》（發改委16號令），全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的工程項目，以及使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的工程項目，施工單項合同估算價在400萬元以上，重要設備、材料等貨物單項合同估算價在 200萬元以上，勘察、設計、監理等服務單項合同估算價在100萬元以上，屬于依法必須招標的工程項目。國企采購上述工程項目，無論是經營性的還是非經營性的項目，均應當按照《招標投標法》及實施條例執行。

非依法必須招標項目的采購原則

       首先，關于非依法必須招標項目中的經營性項目。

       對于市場主體而言，經營性項目的采購，應以“自主經營、自主決策、效率優先”為原則，以“物有所值、降低成本、提高利潤”為目標，重注采購結果而非采購程序。因此，此類項目的采購，對于私營民營企業而言，一般不會通過《招標投標法》或《政府采購法》規定的方式進行采購，任何能夠實現利潤最大化的采購方式均會有效采用，如直購、訂購、洽談采購等。對于國企而言，為了規范采購活動，防止利益尋租或孳生腐敗，通過公開透明和規范化的采購方式、方法和程序實施采購十分必要，但也不應完全拘泥于《招標投標法》和《政府采購法》的條文框架，而應探索適合本企業項目特點的采購方式、方法和程序，并將其制度化、規范化和內控化，用以規范指導本企業的采購活動。

       實踐中，無論是采用法定的采購方式，還是采用企業獨創的采購方法，為避免供應商產生誤解并主觀地套用《招標投標法》或《政府采購法》等規定提出異議或質疑，應在采購文件中作出相關說明或聲明。例如：參照《招標投標法》或《政府采購法》執行的，應聲明本次采購活動執行《招標投標法》或《政府采購法》；不參照《招標投標法》或《政府采購法》執行的，尤其是采用企業獨創的采購方法的，應聲明本項目不屬于依法必須招標的項目，也不屬于政府采購項目，不受《招標投標法》和《政府采購法》約束，僅以企業的規章制度或項目采購文件為準。

       其次，關于非依法必須招標的非經營性（消費性）項目。

       該類項目與企業的經營行為無直接關系，屬于企業管理服務等消費性支出采購。如辦公和接待用的樓堂館所及裝飾裝修等400萬元以下工程、辦公設備及與生產環節沒有直接關系其他貨物和服務等。此類項目社會關注度高、企業職工和群眾反響強烈，應按照“厲行節約、反對浪費”原則進行公開采購。鑒于資金的國有性或政府主導性，建議參照《政府采購法》及實施條例和《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部87號令）等執行，采購時應明確注明：本項目參照《政府采購法》及實施條例等規定執行。

非依法必須招標項目不完全適用招投標法

       《招標投標法》將招標范圍分為強制性招標和非強制性招標兩部分，強制性招標范圍僅指根據《招標投標法》第三條和發改委16號令《必須招標的工程項目規定》“依法必須招標的工程建設項目”；非強制性招標范圍是指除此之外的其他項目。

       雖然《招標投標法》第二條規定，“在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法”，即所有采用招標方式的項目均適用于《招標投標法》，但從《招標投標法》的立法本意和相關條款規定看，其約束的對象主要是強制性招標項目。按照“法無禁止即可為”原則，非依法必須招標項目可不采用招標方式，則不受《招標投標法》約束。即使采用招標方式，因其不是“依法必須招標的項目”，不受《招標投標法》中的“依法必須招標的項目”的條款約束，只適用一般性規定，招標程序可以簡化，招標文件可對法未禁止的內容自行規定，從而體現市場主體（國企）自主經營、自主決策、不受外在因素干擾的市場化原則。

       例如：《招標投標法》第十六條規定，“招標人采用公開招標方式的，應當發布招標公告。依法必須進行招標的項目的招標公告，應當通過國家指定的報刊、信息網絡或者媒介發布”，非依法必須招標的項目，可不通過國家指定媒介發布招標公告，企業自主選擇適合的媒介發布招標公告也不違反規定；《招標投標法》第四十二條規定，“評標委員會經評審，認為所有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標。依法必須進行招標的項目的所有投標被否決的，招標人應當依照本法重新招標”，然而，對于非依法必須招標的項目，此種情況下是否需要組織重新招標，企業可自主決定，即使不重新招標，通過其他方式繼續采購也不違反規定。

       更極端的情況是，《招標投標法》第六條規定，“依法必須進行招標的項目，其招標投標活動不受地區或者部門的限制。任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區、本系統以外的法人或者其他組織參加投標，不得以任何方式非法干涉招標投標活動”，非依法必須招標的項目，企業按照自主經營原則，并根據采購項目特點設定地域等限制條款（如為了便于經營只讓本地企業投標），也不違反規定。《招標投標法》中的其他類似規定及情形不再一一列舉。

       另外，《招標投標法》中的大部分法律責任條款，主要是針對違反“依法必須招標的項目”相關規定而設定，個別違反招標活動一般性規定的法律責任條款，則是基于通用性民事法律責任而設定。從該角度也說明《招標投標法》約束的重點對象是“依法必須招標的項目”。

       綜上分析，《招標投標法》主要是對依法必須招標的工程項目進行規范和約束。非依法必須招標項目不采用招標方式時，不受《招標投標法》約束；采用招標方式時，僅適用于《招標投標法》中的一般性規定，不適用于《招標投標法》中“依法必須招標的項目”的特殊規定。